Desmistificando o exame do bafômetro

Sexta-feira, final de expediente, foi pro "happy your" com amigos e foi parado naquela blitz? Vou tratar do assunto certamente pela polêmica, gostaria de deixar claro que minha intensão não é incentivar a prática de dirigir sob efeito de álcool, mas sim enaltecer seus direitos como cidadão comum, refém.

A resolução que trata do assunto é a de nº 432 do CONTRAN, de 23/01/2013. Ela dispõe sobre os procedimentos adotados pelas autoridades e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou outras substâncias psicoativas que causam dependência.

Inicialmente a lei seca foi instituída pela Lei 11.705/2008, sofreu seus ajustes pela Lei 12.760/2012 e posteriormente pela 13.281/2016. No princípio não havia previsão legal de qualquer infração, penalidade ou medida administrativa caso o motorista recusasse a fazer o exame do etilômetro, fato este determinante para criação da Lei 13.281/2016 que possibilitou aplicação das sanções previstas no art. 165-A do Código Brasileiro de Trânsito, sanções estas que podem pesar e muito no bolso do proprietário ou condutor.

É a justiça, entretanto para alguns a injustiça. Não vou apontar os holofotes para o fator responsável pela morte de milhares em acidentes de trânsito, compreendo que o assunto possui impacto profundo na sociedade, mas vou me ater mais ao aspecto técnico da RESOLUÇAO 432/CONTRAN.

Você sabia que existe uma margem de tolerância no exame do bafômetro? Sim, existe, o aparelho responsável por fazer a medição do teor alcoólico é o etilômetro. O anexo 1 da resolução 432/CONTRAN estabelece diferenças entre a medição realizada e o valor considerado. Vou citar um exemplo prático: considere que você tenha soprado o etilômetro e o aparelho tenha registrado 0,05 miligrama de álcool por litro de sangue mg/L, o valor a ser considerado deve ser 0,01 mg/L, ou seja caso o etilômetro registre até 0,04 mg/L não haverá materialidade para enquadrar o motorista no art. 306 e 165 do CTB.

“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração – gravíssima R$: 293,47.

Penalidade - multa (dez vezes R$: 293,47x10= 2.934,70) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses”.

Ademais, a nossa constituição Federal prevê o princípio da não autoincriminação, ninguém é obrigado a se auto incriminar ou a produzir provas contra si mesmo, entretanto em contrapartida a Lei 13.281/2016 inseriu no CTB a possibilidade de aplicar a multa mesmo em caso de recusa, vejamos:

“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses”.

Os atos do agente fiscalizador possuem presunção de legitimidade, porém em caso de recusa ao exame do etilômetro outros meios de provas podem ser usados para materializar a infração, nesse mesmo sentido é a resolução 432 de 23 de janeiro de 2013, vejamos:

“Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro”.

Convém lembrar a regra do § 2º que a autoridade de Trânsito deve priorizar a utilização do teste de etilômetro, porém no caso de recusa o agente de trânsito pode se utilizar de outros meios de prova admitidos na forma do § 1º do Art. 3 da Resolução 432/2013.

Não basta o agente fiscalizador fazer uma referência DIRIGIR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL, o agente de trânsito deve ao menos fazer uma menção de alteração da capacidade psicomotora do condutor, afinal outros meios de provas que podem ser utilizadas para compreensão da controvérsia:

“Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito;

II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração”.

Além das exigências estabelecidas em regulamentação específica, o auto de infração lavrado em decorrência de infração prevista no art. 165 do CTB deverá conter:

“I – no caso de encaminhamento do condutor para exame de sangue, exame clínico ou exame em laboratório especializado, a referência a esse procedimento;

II – no caso do art. 5º, os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o Anexo II ou a referência ao preenchimento do termo específico de que trata o § 2º do art. 5º;

III – no caso de teste de etilômetro, a marca, modelo e nº de série do aparelho, nº do teste, a medição realizada, o valor considerado e o limite regulamentado em mg/L;

IV – conforme o caso, a identificação da (s) testemunha (s), se houve fotos, vídeos ou outro meio de prova complementar, se houve recusa do condutor, entre outras informações disponíveis”.

Se não há um mínimo probatório para certificar o estado da capacidade psicomotora do condutor, o auto de infração deve ser anulado, pois que, não traz as informações mínimas necessárias a fim de constatar a embriaguez.